La expansión del derecho penal a la delincuencia económica: Como abolición del principio de “ultima ratio”

Uno de los principios básico en que se cimentó el Derecho Penal contemporáneo y chileno es el principio de “ultima ratio” o último medio, y que hasta el día de hoy sigue latente a lo largo de la legislación penal. En pocas palabras el fundamento de este principio es que, el sistema penal debe restringirse a hechos que no pueden abordarse de otra forma, sino que mas bien lo que se busca en el Derecho Penal es despenalización de conductas punibles y que se les reemplace por otro tipo de sanciones no punitivas.

Sin embargo, día a día vemos como el Derecho encuentra nuevas problemáticas que debe resolver o tal vez, se trate de temas que si bien, no son nuevos, el Derecho Penal hoy los comienza a abarcar.

Es así como ha nacido una tendencia en la legislación de muchos países a introducir nuevos tipos penales, lo que la doctrina ha denominado “la expansión del Derecho Penal”. En consecuencia esto ha originado la creación de nuevos bienes jurídicos protegidos en materia penal.

Para analizar y esclarecer este tema, es preciso recurrir al Derecho comparado, en donde podremos graficar con ejemplos concretos esta nueva tendencia.

Un claro modelo de la expansión del Derecho penal, ha sido el último Código Penal español de1995, donde se recogen nuevas figuras delictivas y, entre ellas, los delitos contra el orden socioeconómico.

Dentro de los delitos socioeconómicos tipificados en dicho Código, las hipótesis del artículo 294 del Código penal son un claro ejemplo de cómo el Derecho punitivo se expande y abarca materias que hasta antes de este precepto, en España eran de competencia administrativa: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, organos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, o multa de doce a veinticuatro meses.

Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.

Las conductas contempladas en esta disposición, negar o impedir la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras de sociedades sometidas o que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa, estaban tipificadas en el Derecho administrativo, en las leyes que desarrollaban el tema de manera más acabada y completa, como infracciones muy graves y graves, y castigadas con las sanciones administrativas de multa y otras medidas accesorias. Su incorporación en el Código penal no aporta nada nuevo a la legislación ya existente en sede administrativa.

La doctrina española ha justificado la incorporación de este artículo en el Código penal por el carácter ofensivo de la negativa a la fiscalización respecto de intereses generales, tales como: la confianza general en el mercado, la seguridad de las transacciones, una adecuada fijación de los precios, etc. En consecuencia, las conductas atentatorias en contra de estos intereses generales serán considerados como conductas punitivas, puesto que lo que se busca proteger es el orden socioeconómico. Se entiende que el

legislador estimó que las sanciones establecidas para estas conductas eran insuficientes, pero ¿insuficientes en cuanto a que no había una relación proporcional entre delito y pena? o ¿insuficiente por que no satisfacía intereses generales y “otro tipo de intereses”?.

La justificación de la incorporación de estas conductas al Código Penal español, radicaría en la fuerza simbólica del derecho penal. Frente a este escenario, creo que es muy poco acertado esta especie de “utilización” del Derecho Penal, sólo porque se trata de una rama del Derecho cuyas sanciones tienen

más fuerza o que infunden un poco de temor a la ciudadanía, puesto que por ello se vulnera gravemente el principio de la ultima ratio, ya que de no mantener al Derecho Penal en dicho límite, sería muy simple aplicarlo a todo tipo de conducta de manera habitual, lo cual no es propio de este ámbito del Derecho.

Por otra parte, el origen de la incorporación del art. 294 en dicho Código Penal hispánico está dado en que el Estado deseaba fiscalizar para intervenir en ciertos mercados, que por su trascendencia económica, quería controlar estrechamente. Pues bien, a mi juicio no es menester valerse de valiosas herramientas como lo es el Derecho Penal para aprovechar su “fuerza simbólica” y obtener resultados rápidos, en ciertas necesidades que no fueron satisfechas a través del Derecho Administrativo. Si lo que se

persigue es proteger las facultades de control de los poderes públicos, podemos acudir a múltiples herramientas, como lo es por ejemplo, acentuar las sanciones pero dentro del mismo marco: el Derecho Administrativo. Por tanto, no es justificable que para solucionar un problema como éste, se recurra al recurso más drástico, ya que las conductas sancionadas no son de una gravedad que merezca penas como una privativa de libertad, como lo seria por ejemplo aplicar pena de presidio por competencia desleal.

Lo que se protege directamente en esta disposición penal son las facultades de control de los poderes públicos sobre el grupo de sociedades que se encuentran supeditadas a esta fiscalización. Si lo que se persigue con la actividad fiscalizadora y de control de estas sociedades es proteger el interés general, podemos decir que el bien jurídico protegido es el interés público.

Según Patricia Faraldo Cabana, el bien jurídico protegido sería: “la claridad y transparencia que deben observar las sociedades en sus relaciones con las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, concreción, a su vez, del orden económico entendido en sentido estricto como regulación jurídica de la intervención estatal en la economía, bien jurídico mediato que se caracteriza por tratarse de un bien colectivo inmaterial o institucionalizado”. En síntesis, el bien jurídico sería “el derecho

que la Administración tiene a inspeccionar y supervisar la realidad de las sociedades que están sujetas legalmente a una especial verificación administrativa”. Es preciso señalar que al analizar a cabalidad el bien jurídico que se protege, detectamos la existencia de un bien jurídico mediato y otro inmediato.

El bien jurídico inmediato consiste en asegurar la efectiva actividad de control y de inspección de los organismos del Estado respecto de dichos grupos de sociedades. Y el bien jurídico mediato, es lograr la intervención del Estado para mantener en resguardo el interés publico, que se traduce en la confianza general en el mercado, la seguridad de las transacciones, una adecuada fijación de los precios, etc. , que por cierto, son temas de interés público , pero también de interés estatal de manera directa, ya que como

anotaba anteriormente, se trata de situaciones de trascendencia en la actividad económica del país, partiendo de la base que, por lo general los Estados tienen empresas estatales, por lo cual sin lugar a dudas, le interesa por ejemplo: la existencia de un mercado confiable.

En cuanto al bien jurídico protegido en esta norma legal española, las diferentes posiciones doctrinales se pueden agrupar en dos grandes bloques,: “a) para un sector, el bien jurídico protegido sería el lograr que se respeten las facultades de control, supervisoras o inspectoras, de la administración, y b) para otro sector consistiría el bien jurídico protegido en proteger el correcto funcionamiento del mercado, los socios, la sociedad y los terceros.”

Finalmente puedo concluir con todo lo analizado anteriormente, que el Derecho Penal es una rama que no ha estado ajena a las modificaciones, y a la contextualización de los hechos que se van sucediendo en las diferentes épocas, pero siempre dentro de ciertos márgenes que no es posible quebrantar, puesto que de ser así, ya no estaríamos frente al verdadero Derecho Penal, sino que se estaría en presencia de otra rama del Derecho. En consecuencia, deberíamos buscar a cuál de todos los aspectos se ajusta la situación o bien cambiarle su denominación, puesto que si vulneramos los principios que son de la esencia del Derecho Penal, simplemente ya no sería Derecho Penal.