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Primero se hace necesario precisar que se entiende por Enemigo, concepto que en razón de las ultimas Jornadas de Derecho Penal realizadas por el Centro de Estudiantes de nuestra Escuela, debiera estar correctamente afianzado, por cada uno de nosotros. No obstante ello, muy resumidamente procederé a conceptualizar y exponer las principal características del mismo; ya que estimo que el conocimiento de estas, es de suma importancia a la hora de comprender como una política criminal cuyo origen alemán, pueda tener cabida en nuestro ordenamiento jurídico, como lo es precisamente en la ley 20.000, legislación, en virtud de la cual, me apoyare, a fin de lograr familiarizar esta política de Jakobs con este tipo penal que sanciona al participe incluso en la etapa misma de tentativa, cuestión que no es usual si nos aferramos a un Derecho Penal Garantista, como lo es, el impartido en su mayoría, en las Escuelas de Derecho de nuestro País.
Al hablar de enemigo, necesariamente tenemos que hablar de ciudadano, esto no ha mi mero arbitrio, sino que más bien, estas dos palabras están comprendidas en el libro de Jakobs "El Derecho Penal del Enemigo". En síntesis y siguiendo una secuencia para una mayor comprensión del lector, el razonamiento de jakobs para considerar esta política criminal como efectiva seria el siguiente.
Primero que el Derecho, para ser tal, ha de ser eficaz, hasta aquí, nada que discutir, ya que desde primer año, nos familiarizamos con dicho termino, segundo, plantea que la condición de persona la determina el Derecho, siendo esta un producto jurídico, y tercero , aplicando lo comprendido en Derecho Político, diremos que si un sujeto se sale de las reglas que el Derecho establece para las personas, abandona la sociedad de las personas y por ende, se convierte en mero individuo, en enemigo; algo menos que un animal salvaje, esto en relación con el primer razonamiento, el Derecho que hacía de ese sujeto, una persona, ha perdido su eficacia; por tanto, es la ineficiencia de la norma, la que determina la pérdida de la personalidad del sujeto y su conversión en mero individuo, esto es, en Enemigo.
Es así como en palabras de jakobs, el enemigo fue un ciudadano que en razón de la posición que adopto, ya sea, en su forma de vida, religión o adherencia a determinada organización y más bien; para que sirva el empleo de la ley en cuestión; adherencia a una organización u asociación ilícita, claramente al hacer esto se abandona el Derecho, entendiendo que dicha adherencia es prolongada. Por lo que desde ya se encuentra este, fuera del sistema y al ser así pareciera lógico para jakobs, que este individuo, ya no tiene derecho a gozar de los beneficios propios de una persona . EL Enemigo de esta manera se aparta del pacto social y se convierte en una criatura animal. Es en virtud de lo expuesto que se justificaría, que el Estado no este obligado, a respetar sus Derechos y que por esto mismo, los cuarte y restrinja, como según veremos ocurre en las legislaciones que hacen aplicable esta política criminal.
Pues bien, una vez precisados ciertos conceptos, procederé a analizar las características de este Derecho Penal a la luz de la Ley de Trafico de Drogas y Sustancias Psicotrópicas, esto una vez delimitadas y enunciadas las mismas; en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad ; en segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas y finalmente determinadas garantías procesales son relativizadas e incluso en algunos casos suprimidas .Las mencionadas características tienen el carácter de ser copulativas, esto es, deben concurrir todas, para estar frente a un Derecho Penal del Enemigo.
La ley 20.000, que sustituyó la ley 19.366, sancionando el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas psicotrópicas, contiene estas mismas características, lo que se refleja y ahora si, aplicándolas a la ley, primero en un adelantamiento de la barrera de protección, esto toda vez que se sanciona la conspiración o tentativa, a titulo de consumación, según el Art. 17 y 18 respectivamente de la ley 20.000, esto es desde que haya principio de ejecución y segundo, se manifiesta igualmente en las formas de participación, que junto con el delito de asociación para cometer narcotráfico, prescrito y sancionado en el articulo16 de dicha ley; por lo que debemos concluir que existiría igual pena para el traficante propiamentetal., como para los que conspiran y se proponen ; ojo solo esta la idea de asociarse para cometer delitos de tráfico, encontrándonos en caminos distintos, por una lado preparación y por otro, consumación del delito. El adelantamiento de punibilidad esta presente toda vez que la ley crea tipos penales dentro de la misma , tales como, el trafico de precursores o de sustancias químicas esenciales, el mismo articulo 2 de la misma ley establece figuras culposas y no serán sancionadas como creyéramos, esto es, como cuasidelitos, sino que derechamente como delitos. No queriendo pasar por inadvertido la creación de la figura de un agente encubierto, sujeto que vendría a pasar a llevar el tan preciado derecho a la intimidad, y no siendo suficiente esto ,todavía se permite por la ley, la intercepción de todo tipo de teléfonos o medio de comunicación equivalente, claramente nos deja de manifiesto la relativización de garantías constitucionales, no les parece a ustedes .
Esta ley posee a mi juicio una técnica legislativa que confunde criterios de autoría con participación, incluyendo marcos penales evidentemente elevados respecto de otros delitos con equivalente bien jurídico o incluso otros de mayor significación para nuestra sociedad, y por mucho que el derecho penal del enemigo sea la materialización legislativa de una política criminal represiva frente a delitos que a priori podríamos calificar de graves, no me parece razonable dar cabida a una política que va totalmente en contra de las ideas de democracia e igualdad ante la ley, estando en pugna con los principios inclusive del derecho penal clásico, cuales son la lesividad del bien jurídico, proporcionalidad y la misma presunción de inocencia que recorre todo el derecho, la que gracias a políticas como estas desgraciadamente cada día se ve solo en la letra del código. Y es más sabemos como estudiantes de derecho que la investigación que lleva al efecto el Ministerio Publico puede arrojar dos resultados, uno de ellos, es ser culpable del hecho punible que se imputa, una vez determinada la participación en el y el segundo resultado es determinar la inocencia y en este punto me quiero detener, esto porque el sujeto al que se le vulneraron derechos y garantías, en adelante sujeto inocente, es de cierto modo una victima de la represiva política criminal, esto, en razón del plazo de investigación llevada por Ministerio Publico para esta clase de delito, la que como plazo mínimo fijado, implica tener al individuo 90 días recluido, y es aquí donde quiero detenerme y entrar en la reflexión. ¿Qué pasa con esa persona frente al caso de no comprobársele participación alguna? y me responderán seguramente, ¿Que por mucho que se hayan vulnerado garantías; y una vez confirmada la sentencia absolutoria por la Corte de Apelaciones, este sujeto tendrá que hacer borrón y cuenta nueva? ¿Les parece justo esto? Me parece que definitivamente no, puede ser así.
En mi humilde opinión esta política del enemigo, no debiera ser más que una moda, mis razones se fundan en lo ya expuesto y en el principio de primacía de la constitución, toda vez que una norma de rango inferior; por mucho que sea excepcional; venga y pase a llevar grandes valores estatuidos en la carta fundamental del estado, en detrimento del esfuerzo y perseverancia de todos los chilenos que lucharon por vivir en Democracia.
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